Поняття та складові конфлікту інтересів
Неналежне врегулювання конфліктів між приватними інтересами та державними обов’язками службових осіб, так само як і порушення встановлених чинним антикорупційним законодавством заборон та обмежень, стає джерелом корупції.
Для формування чіткого розуміння змісту інституту запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, необхідно з’ясувати сутність ключового терміну – конфлікт інтересів. Закон України “Про запобігання корупції” (далі – Закон) не дає нам визначення саме конфлікту інтересів як окремого поняття, а тільки визначає дві його форми це:
потенційний конфлікт інтересів – наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
реальний конфлікт інтересів – суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об’єктивний вираз, а також часовий взаємозв’язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Потенційний конфлікт інтересів завжди існує, якщо у особи у сфері її службових/представницьких повноважень є приватний інтерес, здатний вплинути на об’єктивність чи неупередженість рішення, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Винятком може бути ситуація, за якої у особи відсутні дискреційні повноваження.
Через нечіткість поняття та з урахуванням різноманітності приватних інтересів зобов’язаної особи як члена суспільства і професіонала в тій чи іншій сфері найбільше труднощів викликає ідентифікація потенційного конфлікту інтересів тому законодавча вимога щодо недопущення потенційного конфлікту інтересів інколи може сприйматись як надмірна.
При потенційному конфлікті інтересів, так само як і при реальному конфлікті інтересів, існує суперечність між приватним інтересом і службовими (представницькими) повноваженнями. Проте при потенційному конфлікті інтересів така суперечність може вплинути на об’єктивність прийняття рішення чи вчинення діяння лише в майбутньому при настанні певних обставин.
У ст. 1 Закону наявність конфлікту інтересів пов’язується не з неправомірністю (фактичною або ймовірною) рішення або діяння певного суб’єкта, а з впливом на об’єктивність чи упередженість прийняття рішення або вчинення діяння. Інша справа, що діяння, вчинене в умовах реального конфлікту інтересів, коли приватний інтерес фактично «скомпрометував» належне виконання службових (представницьких) повноважень, може містити ознаки неправомірної поведінки, у т. ч. корупційного злочину.
Об’єктивність прийняття рішень означає здатність розглянути питання, що є предметом вирішення, не суб’єктивно, відсторонено, незважаючи на обставини, що не стосуються предмета справи.
Під неупередженістю прийняття рішень розуміється прийняття їх на користь тієї або іншої сторони, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.
Певною мірою слова об’єктивність, неупередженість, а також безсторонність і справедливість є синонімами.
Існує практична необхідність у чіткому відмежуванні реального конфлікту інтересів від зловживання службовим становищем та діянь, пов’язаних з одержанням неправомірної вигоди. Це треба робити насамперед за допомогою ознаки «неправомірна вигода». Якщо неправомірна вигода з’явилась в особи в якості мети її дій чи бездіяльності, то це означає, що конфлікт інтересів (тобто суперечність, конфлікт між приватним і службовим) переріс у зловживання; він вже вплинув на об’єктивність чи неупередженість: владу, службові повноваження, становище чи можливості використано, а особа зрадила службовому інтересу, а якщо в якості засобу чи предмета, це означає, що конфлікт інтересів переріс в одержання неправомірної вигоди (хабарництво).
Конфлікт інтересів не тотожний корупції та не обов’язково передбачає корупцію або шахрайство. але він передбачає зловживання службовим становищем заради особистої вигоди в широкому розумінні цього поняття (починаючи з уникнення особистих неприємностей і завершуючи корисливими спонуканнями) і здатний викликати несправедливу поведінку особи. Іноді конфлікт інтересів існує там, де немає корупції, і навпаки. Наприклад, державна посадова особа, залучена до прийняття рішення, в якому вона має особистий інтерес, може діяти справедливо і відповідно до законодавства, отже, у такому випадку корупції немає. Інший посадовець може взяти хабар за прийняття рішення, яке він мав би прийняти в будь-якому випадку; в діях такої особи наявна корупція, але немає конфлікту інтересів. Проте, корупція найчастіше виникає там, де приватний інтерес негативно впливає на виконання державною посадовою особою своїх обов’язків. Саме тому запобігання конфлікту інтересів доцільно розглядати як складову ширшої політики щодо запобігання і протидії корупції
Для встановлення наявності конфлікту інтересів, в тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов’язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність факту інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту (можливості) реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об’єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності конфлікт інтересів не виникає.
Відповідно до ст, 1 Закону приватний інтерес – будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими поза службовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв’язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Майновий – інтерес щодо збереження або збільшення обсягу, якості нерухомого, рухомого майна, грошових активів, тощо особи чи близьких їй осіб.
Немайновий – інтерес направлений на задоволення особистих фізичних (біологічних), духовних, моральних, культурних, соціальних чи інших нематеріальних потреб.
Той факт, що визначення поняття «приватний інтерес» в Законі розпочато зі слів «будь-який» і містить невичерпний перелік та не містить конкретних ознак,означає, що це поняття може бути скільки завгодно широким. Приватний інтерес може ґрунтуватися на корисливому, кар’єристському, амбіційному, егоїстичному, політичному чи іншому мотиві. Приватний інтерес включає й інтерес задовольнити потреби, вигоди, користь третіх осіб.
Джерелом приватного інтересу можуть бути не лише приватні, позаслужбові відносини. Приватний інтерес може виникати у зв’язку з минулим чи теперішнім, громадянством, земляцтвом, расою, національністю, мовою, віросповіданням, інвалідністю, майновим станом соціальним походженням, цивільним чи фінансовим зобов’язанням.
Виникнення конфлікту інтересів може відбуватися у зв’язку із володінням цінними паперами, наявністю банківських вкладів; майновими зобов’язаннями або ж порушенням встановлених заборон (отримання подарунків, працевлаштування після звільнення з державної служби, використання службової інформації).
В окремих випадках може виникати й зі службових повноважень, тобто полягати у зацікавленості в ухваленні або неухваленні певних рішень, результатах службових розслідувань, дисциплінарних провадженнях, за наслідком яких особа може понести юридичну відповідальність.
Тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів. Крім того за результатами аналізу чинного законодавства та судової практики можна зробити висновок, що таке явище як конфлікт інтересів не передбачає наявність приватного інтересу, як такого, що залежить від певних умов.
Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об’єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.
Важливо підкреслити, що кожен службовець при виконанні повноважень повинен брати до уваги весь спектр своїх не лише правових (юридичних), а й соціальних (приватних) відносин, які зумовлюють виникнення майнового чи немайнового інтересу.
Коли йде мова про службове повноваження, представницьке повноваження, мається на увазі коло службових повноважень що визначено в посадових інструкціях, трудових договорах, іноді в дорученнях тощо. Необхідно пам’ятати, що інструкції та інші документи визначають лише безпосередні повноваження конкретного службовця, водночас законом або іншим нормативно-правовим актом може додатково визначатися коло як безпосередніх, так і загальнослужбових повноважень, які повинні братися до уваги при розгляді питання про наявність чи відсутність конфлікту інтересів.
На практиці зустрічаються випадки, коли особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діють за межами наданих їм повноважень, що унеможливлює виникнення у них конфлікту інтересів.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу з подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Обов’язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність впливу (можливість впливу) приватного інтересу на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання відповідних повноважень, які можливі лише у випадку наявності у особи дискреційних повноважень.
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти встановлені законом права і обов’язки владних суб’єктів, які визначають ступінь самостійності їх реалізації з урахуванням принципу верховенства права і полягають у тому, що при вчиненні дій та прийнятті рішень владний суб’єкт здійснює свої повноваження з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих дій або рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Рекомендація Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 від 11.03.1980).
Пунктами 1.6 та 2,4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 передбачено, що дискреційні повноваження – сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Неналежне визначення в нормативно-правовому акті, проекті нормативно-правового акта функцій, прав, обов’язків і відповідальності органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування є корупційним фактором, наслідком чого може бути невиправдане встановлення чи надмірне розширення дискреційних повноважень, створення умов для виникнення потенційного чи реального конфлікту інтересів та можливостей для зловживання наданими їм повноваженнями.
Дискреційні повноваження мають загальні ознаки, а саме:
– дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд розцінювати юридичний факт, внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припиняються правовідносини;
– дозволяють на власний розсуд обирати одну з кількох запропонованих у нормативно-правовому акті форм реагування на цей юридичний факт;
– надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави) на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;
– дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави) обрати форму реалізації своїх повноважень – видання нормативного або індивідуально-правового акта, вчинення (утримання від вчинення) адміністративної дії;
– наділяють орган (особу, уповноважену на виконання функцій держави) правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій;
– надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави) на власний розсуд визначати спосіб виконання управлінського рішення, у тому числі передавати виконання прийнятого рішення підлеглим особам, іншим органам державної влади та місцевого самоврядування, встановлювати строки та процедуру виконання.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: “за наявності поважних причин орган вправі надати …”, “у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити …”, “рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам . ..” тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Загалом виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, з якими можуть бути пов’язані приватні інтереси службової особи, охоплює практично весь спектр відносин.
Насамперед, це стосується сфер, де у службових осіб наявні дискреційні повноваження:
– проведення публічних закупівель товарів, здійснення робіт та надання послуг;
– здійснення державного нагляду і контролю;
– підготовка і прийняття рішень про розподіл бюджетних коштів, квот, відведення земельних ділянок тощо;
– продаж державного майна;
– укладення договорів оренди земельних ділянок, що перебувають у державній власності;
– прийняття рішень про повернення або заліку надміру сплачених або надміру стягнутих сум податків і зборів, а також пені і штрафів;
– ліцензування окремих видів діяльності, видача дозволів на окремі види робіт;
– проведення державної експертизи і видача висновків тощо.
СУДОВА ПРАКТИКА!
Верховний Суд України у постанові від 24.12.2019 у справі № 823/59/17 зробив наступний правовий висновок:
«…повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб’єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов’язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов’язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо затвердження або відмову у затвердженні проекту землеустрою, регламентовано статтею 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу – затвердити проект землеустрою або відмовити в його затвердженні, якщо для цього є законні підстави. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними…»
Верховний Суд України у постанові від 02.07.2020 у справі № 825/2228/18 зробив наступний правовий висновок:
« …. у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій – розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства – прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд – розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні. Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб’єкта владних повноважень…»
ВИКОРИСТАНІ ДЖЕРЕЛА
1. Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР ;
2. Закон України “Про запобігання корупції” від 14.10.2014 № 1700-VII ;
3. Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 ;
4. Методичні рекомендації щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, затверджені рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 02 квітня 2021 року № 5;
5. Науково-практичний коментар Закону України “Про запобігання корупції”/ В. С. Ковальський, О. І. Миколенко, Є. Л. Стрельцов, О. І. Клименко. Київ: Юрінком Інтер, 2018. 380 с.;
6. Науково-практичний коментар до Закону України «Про запобігання корупції» / Наук. ред. Хавронюк М. І. – К.: Ваіте, 2018. – 472 с.